Demanega

Glaubt man den Apologeten des grenzenlos freien Marktes, dann stehen Staat und Freiheit in einem direkten und sich ausschließenden Widerspruch. Unterschlagen wird in dieser Ideologie der Umstand, dass der Staat nicht Verhinderer, sondern Garant für Freiheit ist, indem äußere und innere Sicherheit gewahrt werden und eine öffentliche Infrastruktur sowie öffentliche Dienstleistungen wie soziale Netze oder Bildung garantiert werden. Anders als im marxistischen Sinne greift der Staat allerdings nur dort unterstützend ein, wo es notwendig wird, und lässt grundsätzlich private Initiativen zu.

Das Vergaberecht spannt in diesem Sinne den Bogen zwischen öffentlichen Auftraggebern und privaten Auftragnehmern. Das Vergaberecht definiert die Beschaffung von Gütern, Bauleistungen und Dienstleistungen durch die öffentliche Hand im Rahmen privatrechtlicher Verträge. Sinn und Zweck ist nicht das Vergabeverfahren, sondern ein Vertrag.

Grundlegend ist die europäische Intention, einen europäischen Binnenmarkt zu schaffen und sich international zu öffnen. Der europäische Binnenmarkt ist in diesem Sinne ein wirtschaftsliberaler Gedanke, der darauf aus ist, einen „optimalen“ Markt zu schaffen. Die Grundlagen des europäischen Vergaberechtes gelten ab den so genannten Schwellenwerten, während darunter liegend staatliche Vergaberichtlinien gelten.

Ein vollkommener Markt liegt dann vor, wenn die folgenden Voraussetzungen gelten:

1. Homogenität der gehandelten Güter.
2. Anbieter und Nachfrager handeln nach ökonomischen Entscheidungsmustern, eine Transaktion kommt folglich nur dann zustande, wenn es kein „besseres“ Geschäft am Markt gibt.
3. Räumliche, zeitliche oder persönliche Präferenzen sind nicht gegeben.
4. Es herrscht völlige Markttransparenz über Nachfrage und Angebote.

Es erklärt sich von selbst, dass diese Voraussetzungen teilweise nicht möglich oder nur in einer idealisierten Art und Weise denkbar sind. Insbesondere die Forderung nach gleichwertigen oder homogenen Gütern ist vielfach nicht denkbar.

Im Binnenmarkt gelten die Grundsätze des Vergaberechtes. Zentral ist das Wettbewerbsprinzip. Der Auftraggeber hat die Möglichkeit, auf einem Markt zum besten Angebot zu kommen und der Bieter hat die Möglichkeit, seine Dienstleistungen und Waren auf diesem Markt anzubieten. Daraus ergibt sich im besten Fall der optimale Einsatz von Steuergeldern. Auf der anderen Seite sind die Möglichkeiten zu Direktvergaben oder zu einer Einschränkung der Bieter restriktiv, weil grundsätzlich freien Wettbewerben der Vorzug gegeben wird.

Um das Wettbewerbsprinzip zu wahren, müssen die Vergabeunterlagen vollständig, eindeutig und widerspruchslos sein. Die Festlegung erfolgt im Rahmen der Leistungsbeschreibung. Um die Hieb- und Stichfestigkeit zu prüfen, sollte man sich die Frage stellen, wo ein unredlicher Bieter potenziell die Möglichkeit hat, unklare Formulierungen zum eigenen Vorteil auszunutzen.

Ebenso zentral ist das Transparenzgrundsatz, wonach alle Marktteilnehmer über die gleichen Informationen verfügen können müssen. Dieser Grundsatz geht davon aus, dass Bieter nur dann das „beste“ Angebot erstellen können, wenn diese über alle Informationen gleichwertig verfügen. Zudem sind alle Aktivitäten im Vergabeverfahren zu dokumentieren. In diesem Sinne schützt das Vergaberecht ein Gemeinwesen vor Korruption und vor Vergabepraktiken, die nicht den wirtschaftlichsten Bieter betreffen, sodass öffentliche Mittel verloren gehen.

Das Diskriminierungsverbot (als Gleichbehandlungsgrundsatz) schließt Bevorzugungen und Benachteiligungen aus. Dieses Diskriminierungsverbot ist in der politischen Praxis zentral, weil sich öffentliche Verwaltungen, die die Interessen der eigenen Bevölkerung wahren wollen, in der Regel ziemlich häufig daran stoßen. In diesem Sinne ist es nicht erlaubt, im Wettbewerbsprozess lokale oder regionale Bieter zu bevorzugen. Umgangen werden diese Diskriminierungsverbote in der Regel durch leistungsbezogene Anforderungen, also Anforderungen an die zu erbringende Leistung selbst, die de facto eine Einschränkung der Bieter bewirken. Ebenso aber durch Eignungsprüfungen betreffend Zugangshürden für Bieter. Und letztlich durch die Definition der Bewertungskriterien.

Werden Aufträge grundsätzlich in Lose aufgeteilt und nicht in ihrer Gesamtheit vergeben, kann diese Aufsplittung in Teil-Lose den Bieterkreis beeinflussen und gegebenenfalls lokale Wirtschaftsteilnehmer unterstützen. Die Frage, welches Vergabeverfahren gemäß Schwellenwerten zur Anwendung kommt, richtet sich allerdings immer nach der Gesamtsumme.

Um lokale Wirtschaftsteilnehmer zu unterstützen, sind darüber hinaus entsprechende Qualitätskriterien notwendig. Wesentlich ist die Festlegung in der Ausschreibung selbst, die einen normativen Charakter hat. Rekurse betreffen in der Regel nicht die Ausschreibung, sondern das Vergabeverfahren sowie den Zuschlag sowie beanstandete Abweichungen des Verfahrens von der Ausschreibung.

Ausnahmen vom Vergaberecht betreffen Arbeitsverträge, die Wahrung der Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen, Forschungs- und Entwicklungsaufträge, Immobiliengeschäfte, Finanzdienstleitungen, den Bezug von Wasser und Energie, Eilverfahren im Krisenfall, sowie In-House-Vergaben. Bei In-House-Vergaben ist das Vergaberecht nicht anwendbar, weil es sich um keine Beziehung zwischen unterschiedlichen Rechtssubjekten handelt. Es handelt sich um einen Vertrag mit sich selbst.

Bei Eilverfahren und Dringlichkeiten in einem Krisenfall, bei dem keine Ausschreibung mit Vergabe zeitlich denkbar ist, weil das Vergabeverfahren die Dringlichkeit deutlich übersteigt, sind grundsätzlich neben Direktvergaben unterhalb der Fristen auch Aussetzungen des Vergaberechts denkbar. Kritisch wird es dort, wo das Vergabeverfahren kürzer ist als der Bezug des Produkts oder der Dienstleistung, etwa bei einem mehrjährigen Bauverfahren.

Um Vergabeverfahren zu beschleunigen, ist es im Rahmen der Ausschreibung möglich, die Fristen eng zu setzen sowie den schnellst möglichen Bezug der Dienstleistung oder des Produkt als wesentliches Vergabekriterium zu definieren. Durch die Fristverkürzung sind die Vorteile der Ausschreibung, nämlich die Erzielung eines optimalen Preises, gewahrt.

Wird von dem ordentlichen Weg abgewichen, der durch das Vergaberecht definiert wird, ist allerdings auf jeden Fall immer die Verhältnismäßigkeit zu prüfen, zu dokumentieren und abzusichern, da ansonsten durch den Einsatz öffentlicher Mittel der Verdacht der Untreue besteht, der Rechnungshof und Justiz in der Regel auf den Plan ruft.

Für die Praxis sind die Schwellen faktisch so angelegt, dass in vielen Fällen die Einladung mehrerer Wirtschaftsteilnehmer ausreichend ist.

Das Vergaberecht ist für einen europäischen Binnenmarkt konzipiert. Dieser Binnenmarkt ist für einen europäischen Großraum wesentlich. Mit Einschränkungen. Lokale und regionale Besonderheiten und Bedürfnisse müssen im Rahmen politischer Souveränität und Subsidiarität gewahrt werden, insbesondere dort, wo es um öffentliche Ressourcen oder um zentrale Interessen eines Gemeinwesens geht.

Sachverständigenwesen im Zivilrecht: Strategisch zum Recht

Europäisches und italienisches Vergaberecht

Literatur:

[1] Markus Solbach & Henning Bode: „Praxiswissen Vergaberecht: Die aktuellen Grundlagen“, De Gruyter, Berlin 2015

[2] Konrad Spang: „Projektmanagement von Verkehrsinfrastrukturprojekten“, Springer Vieweg Verlag, Berlin Heidelberg 2016

[3] Bernd Kochendörfer, Jens H. Liebchen , Markus G. Viering: „Bau-Projekt-Management – Grundlagen und Vorgehensweisen“, Springer Verlag, Wiesbaden 2021